2001年修改后的著作权法第三十九条第三款规定了限制音乐作品著作权人权利的法定许可制度，即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

案情

  　　《打起手鼓唱起歌》系由施光南作曲、韩伟作词的音乐作品。

  　　施光南系洪如丁的丈夫。1990年5月2日施光南去世后，其继承人洪如丁及词作者韩伟分别将该音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权分别授权中国音乐著作权协会（以下简称音著协）管理。

  　　2004年7月5日，罗林（艺名刀郎）与广东大圣文化传播有限公司（以下简称大圣公司）签订合同约定，将其制作并享有版权的《喀什噶尔胡杨》音乐专辑许可大圣公司制作录音制品出版发行。2004年12月3日，大圣公司与广州音像出版社签订了音像制品合作出版合同，约定由广州音像出版社制作、出版发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。之后，广州音像出版社委托重庆三峡光盘发展有限责任公司（以下简称三峡公司）复制90万张上述录音制品。2004年12月24日，广州音像出版社向音著协申请使用音乐作品《冰山上的雪莲》、《打起手鼓唱起歌》、《亚克西》制作、发行20万张《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，并向音著协支付上述3首音乐作品的使用费21900元，音著协为此出具了收费证明。2005年3月2日，洪如丁、韩伟在联盛商业连锁股份有限公司（以下简称联盛公司）购买了上述录音制品，该录音制品盘芯及包装盒封面上的编码为ISRC CN-F28-04-466-00/A.J6,共存储了11首歌曲，其中第10首歌曲为《打起手鼓唱起歌》。该录音制品外包装上版权管理信息记载：“声明：本专辑内所有录音版权及图像归广东大圣文化传播有限公司／罗林共同拥有，未经授权严禁使用”，“广东大圣文化传播有限公司全国独家发行”，“广州音像出版社出版”。为此，洪如丁、韩伟以大圣公司等未取得其许可，复制、发行上述音像制品，侵犯其著作权为由，诉至法院，请求判令大圣公司、广州音像出版社连带赔偿其经济损失15万元。

裁判

  　　一审法院江西省九江市中级人民法院认为，洪如丁、韩伟作为音著协的会员，其在著作权受到侵害而音著协未提起诉讼或者权利人认为有必要的情况下，有权提起诉讼。已生效的另案法院判决书认定涉案录音制品的复制、发行数量为90万张，根据著作权法第四十一条第二款的规定，广州音像出版社、大圣公司出版、发行及三峡公司复制涉案录音制品，除应取得制作者即罗林的许可并支付报酬外，还应取得涉案音乐作品著作权人的许可，并支付报酬。音著协许可复制、发行的数量为20万张，大圣公司、广州音像出版社对超出的70万张，侵害了权利人享有的许可权和获得报酬权，三峡公司违反规定接受广州音像出版社的委托复制涉案录音制品，应共同承担侵权责任。联盛公司所销售的涉案录音制品进货渠道合法，不应承担停止销售的法律责任。判决大圣公司、广州音像出版社、三峡公司共同赔偿洪如丁、韩伟150000元，并互负连带赔偿责任。三峡公司以不应承担责任为由提起上诉。原二审江西省高级人民法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在判决赔偿金时未明确支付期限不当，判决上述赔偿款项在判决生效之日起十日内付清。

  　　大圣公司不服原二审判决向最高人民法院申请再审称，洪如丁、韩伟作为音著协的会员无权行使已信托的著作财产权，并提起侵权之诉。大圣公司首批制作、发行的20万张涉案录音制品已委托广州音像出版社向音著协支付了许可使用费，按照实践中的做法，双方的著作权许可使用合同已实际履行完毕。大圣公司超量发行70万张录音制品，应当按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》支付报酬，不应适用法定赔偿等。洪如丁、韩伟答辩称，复制、发行录音制品不属于著作权法规定的法定许可，复制、发行人必须取得著作权人许可。《录音法定许可付酬标准暂行规定》由于著作权法的修改已失去赖以存在的法律基础，不能继续适用。

  　　最高人民法院再审认为，原二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。判决：一、撤销原二审判决；二、大圣公司、广州音像出版社、三峡公司向洪如丁、韩伟支付音乐作品使用费14477元，可从大圣公司已按原生效判决履行的款项中扣除；三、驳回洪如丁、韩伟其他诉讼请求。

评析

  　　根据大圣公司再审申请的理由，及洪如丁、韩伟的答辩意见，本案主要从以下几个方面进行评析，以示最高人民法院再审改判的理由：

  　　（一）大圣公司、广州音像出版社、三峡公司及联盛公司分别制作、出版、复制及销售《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品的行为，是否侵犯洪如丁、韩伟著作权的问题

  　　根据我国著作权法有关规定，录音录像制品制作者对其制作的录音录像制品，依法享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。录音录像制品的制作者使用他人作品制作录音录像制品，或者许可他人通过复制、发行、信息网络传播的方式使用该录音录像制品，均应依法取得著作权人及表演者许可，并支付报酬。但是，著作权法第三十九条第三款设定了限制音乐作品著作权人权利的法定许可制度，即“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。该规定虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款法定许可的规定，而不应适用第四十一条第二款的规定。因此，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。

  　　涉案《喀什噶尔胡杨》专辑系录音制品，根据该录音制品外包装上版权管理信息，可以认定该制品的制作人为大圣公司与罗林，并由广州音像出版社出版，大圣公司在国内独家发行。广州音像出版社的出版行为属于著作权法意义上的复制行为。鉴于《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品中使用的音乐作品《打起手鼓唱起歌》，已经在该专辑发行前被他人多次制作成录音制品广泛传播，且著作权人没有声明不许使用，故大圣公司、广州音像出版社、三峡公司及联盛公司使用该音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，符合著作权法第三十九条第三款法定许可的规定，不构成侵权。洪如丁、韩伟认为法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许可，不符合著作权法的有关规定。

  　　原审法院根据著作权法第四十一条第二款，认定大圣公司、广州音像出版社、三峡公司没有取得著作权人洪如丁、韩伟许可，复制、发行涉案音乐作品《打起手鼓唱起歌》构成侵权，属于适用法律不当。

  （二）关于付酬问题

  　　著作权法第二十七条规定，“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。鉴于1993年8月国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》目前仍为各有关单位及著作权集体管理组织参照执行的依据，故审理此类案件，在当事人没有约定的情况下，可以按照该规定确定付酬标准。洪如丁、韩伟辩称，该暂行规定不能继续适用的理由没有依据。

  　　如前所述，大圣公司、广州音像出版社、三峡公司不构成侵犯涉案音乐作品著作权人洪如丁、韩伟的复制、发行权，但应依法向其支付报酬。本案因涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。

  　　最高人民法院根据原审法院查明的事实，确认《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品复制、发行的数量为90万张，故大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应据此依法向洪如丁、韩伟支付报酬。具体计算方式可分两部分：第一部分，广州音像出版社已向音著协支付的20万张音乐作品使用费21900元，涉及3首曲目，其中包括《打起手鼓唱起歌》音乐作品，故洪如丁、韩伟可依法向音著协主张权利；第二部分，未支付报酬的70万张音乐作品使用费，可以按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》计算，即批发价6.5元×版税率3.5％×音制品发行数量70万张÷11首曲目,由此计算出大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应向洪如丁、韩伟支付的报酬为14477元。 

  　　（三）关于洪如丁、韩伟是否具有诉讼主体资格问题

  　　《著作权集体管理条例》第二十条规定：“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定的期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”根据该规定，音乐作品的著作权人将著作权中的财产权利授权音著协管理之后，其诉讼主体资格是否受到限制，取决于其与音著协订立的著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确的约定。因本案洪如丁、韩伟在其与音著协的合同中未对诉权问题作出约定，故其行使诉权不应受到限制。原审法院认定洪如丁、韩伟具有诉讼主体资格并无不当。

  　　综上，最高人民法院根据著作权法的相关规定，对本案予以改判是正确的。

  　　一审案号：（2006）九中民三初字第21号

  　　二审案号：（2007）赣民三终字第8号

  　　再审案号：（2008）民提字第51号

  　　案例编写人：最高人民法院民三庭  于晓白